a) Stehen sich in einem Werkvertrag Ansprüche aufrechenbar gegenüber, können Aufrechnungsverbote nicht dadurch umgangen werden, daß ein Verrechnungsverhältnis angenommen wird.
b) Nach Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B stehen sich der Werklohnanspruch des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen und der Schadensersatzanspruch in Höhe der Mehrkosten der Fertigstellung aufrechenbar gegenüber. Die Ansprüche werden nicht verrechnet.*)
c) Der Auftraggeber kann gegenüber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen mit dem Schadensersatzanspruch in Höhe der Mehrkosten der Fertigstellung auch im Gesamtvollstreckungsverfahren aufrechnen, wenn die Kündigung vor der Eröffnung des Verfahrens erfolgt ist.
GesO § 2 Abs. 4, § 7 Abs. 5; VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 1; BGB §§ 389, 394
BGH, Urteil vom 23.06.2005 – VII ZR 197/03

Zum Sachverhalt:

Der Kläger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der F. GmbH. Er verlangt restlichen Werklohn von dem Beklagten. Der Beklagte beansprucht von dem Kläger Schadensersatz in Höhe der Fertigstellungskosten nach einer Kündigung des Vertrages.

Der Beklagte beauftragte die F. GmbH mit Fassadenarbeiten an einem Studentenwohnheim in L. Die VOB/B war vereinbart. Nachdem die F. GmbH die Arbeiten teilweise ausgeführt hatte, stellte ein Gläubiger am 23. Dezember 1998 einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der F. GmbH. Zu diesem Zeitpunkt hatte die F. GmbH ihren Betrieb eingestellt. Am 18. Februar 1999 kündigte der Beklagte den Werkvertrag mit der F. GmbH unter Berufung auf § 8 Nr. 2 VOB/B und verlangte Schadensersatz wegen der nicht erbrachten Leistungen. Er beauftragte am 17. März 1999 einen Drittunternehmer mit den Fertigstellungsarbeiten.

Mit Beschluß des Amtsgerichts L. vom 25. März 1999 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der F. GmbH eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt.

Der Kläger verlangt für das bis zur Kündigung erbrachte Teilgewerk 35.451,74 € nebst Zinsen. Der Beklagte verweigert die Zahlung mit der Begründung, die Mehrkosten für die Fertigstellung würden die Vergütungsderung übersteigen.

Die Entscheidung:

Der Werklohnanspruch des Klägers ist durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen.

Der Beklagte hat einen Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten, die er für die Fertigstellung des Werks durch einen Drittunternehmer aufwenden mußte, nachdem er den Vertrag mit der F. GmbH gekündigt hat.

Dieser Anspruch ergibt sich aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B ; jedenfalls aber aus positiver Vertragsverletzung (nach altem Recht), nachdem der Beklagte gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B wirksam gekündigt hat.

Jedenfalls kann der Beklagte die Fertigstellungsmehrkosten als Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung dern. Die Kündigung des Vertrages war unabhängig von den Voraussetzungen des § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B wirksam, weil die F. GmbH die Arbeiten bereits endgültig eingestellt hatte. Das rechtfertigte die Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Nr. 4 VOB/B. Einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bedurfte es nicht, weil diese offenbar zwecklos gewsen wäre. Dieser Kündigungsgrund kann nachträglich geltend gemacht werden

Der Vergütungsanspruch des Klägers und die Schadensersatzderung des Beklagten sind jeweils selbständige Forderungen. Sie stehen sich aufrechenbar gegenüber und unterliegen den vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung.

Die Verrechnung ist kein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut in den Fällen, in denen sich nach der Gesetzeslage Werklohn und Anspruch wegen Nichterfüllung oder andere Ansprüche wegen Schlechterfüllung des Vertrages aufrechenbar gegenüber stehen. In diesen Fällen sind die vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung und zu etwaigen Aufrechnungsverboten anwendbar. Es ist unzulässig, Aufrechnungsverbote dadurch zu umgehen, daß diese Ansprüche einer vom Gesetz nicht anerkannten Verrechnung unterstellt werden. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers und der Anspruch des Auftraggebers wegen der teilweisen Nichterfüllung des Vertrages stehen sich aufrechenbar gegenüber.

Aus der Gesamtvollstreckungsordnung ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Verbot der Aufrechnung.

a) Nach § 7 Abs. 5 GesO ist eine Aufrechnung im Gesamtvollsteckungsverfahren möglich, wenn die Aufrechnungslage im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens bestand. Ein solcher Fall liegt vor. Der Anspruch des Beklagten auf Ersatz des durch Fertigstellungsmehrkosten entstandenen Schadens ist bereits mit der vor Eröffnung des Verfahrens erfolgten Kündigung des Vertrages entstanden und fällig geworden. Der Schadensersatzanspruch in Höhe der Mehrkosten der Fertigstellung wird im Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung fällig. Insoweit gilt nichts anderes als für einen Schadensersatzanspruch aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B. Der Schaden ist im Zeitpunkt der Kündigung eingetreten und kann zu diesem Zeitpunkt in Geld berechnet werden. Er besteht darin, daß der Auftraggeber durch die Kündigung gezwungen ist, einen Drittunternehmer mit der Vollendung des Werks zu beauftragen und dafür höhere Kosten aufzuwenden, als es bei ordnungsmäßiger Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer der Fall gewesen wäre

Unerheblich ist, ob die Forderung des Klägers erst nach der Eröffnung des Verfahrens fällig geworden ist, weil erst dann eine prüfbare Schlußrechnung erteilt worden ist. Denn die Aufrechnungslage setzt nicht voraus, daß die Forderung, gegen die aufgerechnet wird, fällig ist.


Gleiches gilt grundsätzlich nach der Insolvenzordnung, § 94 InsO. Wenn die Werklohnderung zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch nicht fällig ist, kann die Aufrechnung erfolgen, sobald sie fällig wird, § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO. Die Aufrechnung ist nach dem Wortlaut des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO jedoch ausgeschlossen, wenn die Werklohnderung, gegen die aufgerechnet werden soll, fällig wird, bevor die Schadensersatzderung fällig wird. Ein solcher Fall liegt nicht vor, denn der Schadensersatzanspruch wird jedenfalls nicht nach dem Werklohnanspruch fällig.