Der Verkauf von Grundstücken durch die Öffentliche Hand im Bieterverfahren unterfällt nicht dem Vergaberecht; ein Vergabeverfahren ist nicht erderlich (BGH, Urteil vom 22.02.2008 – V ZR 56-07).

Anders, wenn nicht ein reiner Grundstückskaufvertrag geschlossen wird, sondern dieser nur Grundlage für einen Vertrag ist, dessen Gegenstand die Planung und oder Durchführung eines Bauvorhabens oder die Errichtung eines Bauwerkes ist. Solche aus mehreren Verträgen bestehenden Vertragsgestaltungen müssen im Zusammenhang gesehen und aus der Gesamtschau beurteilt werden. Ergibt die Beurteilung, daß ein Bauvertrag im Sinne einer Baukonzession (§§ 98 Nr. 6 GWB, 6 Satz 2 VgV, 32, 32 a VOB/A) vorliegt, ist das Vergabeverfahren zwingend erderlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.06.2007 – Verg 2/07).

Es kommt nicht darauf an, ob der Auftragnehmer förmlich zur Ausführung von Bauleistungen verpflichtet wird. Es genügt, wenn die Vertragsgestaltung ihm die Möglichkeit dazu einräumt und darauf zugeschnitten ist. Es ist auch nicht erderlich, daß er selbst Bauausführender ist. Es genügt, wenn Dritte damit beauftragt werden (§ 99 (3) 3. Variante GWB). Ebensowenig wie der öffentliche Auftraggeber Grundeigentümer sein oder Grundeigentum übertragen muß, ist es erderlich, daß der Auftragnehmer von diesem Eigentum erwirbt.

Bei solchen Fallgestaltungen liegt ein Bauvertrag als Baukonzession vor. Baukonzession ist ein Bauvertrag, bei dem die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einer Vergütung in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht (§ 32 VOB/A). Das Oberlandesgericht Düsseldorf nimmt auch dann eine Baukonzession an, wenn anstatt der Nutzung der Auftragnehmer von einem Dritten den Veräußerungserlös für die bauliche Anlage erhält. Wenn Sie bei einem solchen Fall als Bieter übergangen worden sind, sind Sie dadurch, daß eine förmliche Vergabe nicht stattgefunden hat, in Ihren Rechten verletzt (§ 97 (7) GWB). Die Auftragsvergabe ist illegal, eine sog. de-facto-Vergabe. Ihr Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer wird
(§ 107 (2) GWB) wird zulässig und begründet sein. Es kann Ihnen auch nicht entgegengehalten werden, Sie hätten diesen Vergabefehler bereits im Vergabeverfahren rügen müssen (§ 107 (§) GWB). Dafür hätten Sie nicht nur die diesen Fehler begründenden Tatsachen, sondern auch die Rechtsfehlerhaftigkeit gekannt haben müssen (Saarl. Oberlandesgericht, Beschl. v. 25.07.2007 – 1 Verg 1 /07 – )

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