Ein Anspruch auf Erstattung Ihrer Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren aus Verschulden bei Vertragsverhandlung – culpa in contrahendo – (§ 311 (2) Nr. 1 BGB) kann Ihnen schon dann zustehen, wenn Sie sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (hier: Schätzung der Gesamtvergütung unterhalb des einschlägigen Schwellenwerts) nicht oder nicht so, wie geschehen, daran beteiligt hätten.

Denn wenn Sie sich an einer Ausschreibung beteiligen, bei der die Regeln der VOB/A anzuwenden sind, können Sie erwarten, dass die Vergabestelle pflichtgemäß geprüft hat, ob die Maßnahme national oder europaweit ausgeschrieben wird. Vom Schutzbereich des Anspruchs aus culpa in contrahendo ist auch die richtige Wahl der Verfahrensart umfasst.

Sie brauchen also nicht nachzuweisen, daß Ihr Angebot das wirtschaftlich annehmbarste (§ 25 Nr. 3 (3) Satz 2 VOB/A) gewesen sei. Sie müssen lediglich nachvollziehbar darlegen, daß Sie, wenn Sie gewußt hätten, daß das gewählte Ausschreibungsverfahren fehlerhaft sei, sich nicht oder nicht mit diesem Angebot daran beteiligt, also die damit verbundenen Kosten vermieden hätten.

Sie können diesen Anspruch auch aus § 126 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB – herleiten. Dann müssen Sie allerdings nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen, dass Ihr Angebot eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, daß also der Zuschlag an Sie innerhalb des Bewertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte. Der öffentliche Auftraggeber hat dann vorzutragen und ggf. substanziiert darzulegen, warum er Ihrem Angebot den Zuschlag nicht wertungsfehlerfrei hätte erteilen können.

(BGH, Urteil vom 27.11.2007 – X ZR 18/07).