Verstößt die Vergabestelle gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift (§ 97 Nr. 7 GWB) , und können Sie nachweisen, daß Sie ohne diesen Verstoß bei der Wertung eine echte Chance gehabt hätten, den Zuschlag zu erhalten, die nun aber durch diesen Verstoß nicht mehr gegeben ist, so können Sie auf jeden Fall die Kosten für die Erarbeitung Ihres Angebotes als Schadensersatz verlangen (§ 126 Satz 1 GWB).

Können Sie zudem geltend machen, daß Sie Sich in Ihrem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens oder der Einleitung des Verfahrens getäuscht gesehen haben, so ist Ihr Schadensersatzanspruch nicht davon abhängig, daß Sie eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätten, wenn Sie darlegen und beweisen können, daß Sie ohne diesen Fehler sich nicht an dem Vergabeverfahren beteiligt hätten. Beispiel: nationale anstatt europaweiter Ausschreibung wegen fehlerhafter Schätzung des Auftragswertes und dadurch bedingter Verkennung der Überschreitung des Schwellenwertes (§ 2 VgV) mit der Folge, daß die Ausschreibung aufgehoben werden muß.

(Bundesgerichtshof, Urteil vom 27.11.2007 – X ZR !8/07 – )

Diese Haftung des Auftraggebers ist nicht spezifisch vergaberechtlich strukturiert, sondern gründet in allgemeinen Schadensersatzrecht. Auch wenn die Anspruchsgrundlage des § 126 GWB ausschließlich für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte gilt, kann doch erwartet werden, daß die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch bei Fällen nationaler Ausschreibung Anwendung finden wird.